广州一辆化学车泄漏 茂湛高速中断13小时

[48] 桑德森在第五篇布道辞中系统论述了人类法和上帝法的关系，因而良心的内在义务与外在义务之辩证关系跃然纸上。

这个令历任联邦政府苦难头疼的地方，在某种意义上也决定了加拿大宪政体制的特点，那就是不得不保持着相当程度的开放和弹性。其余来自中国、印度、日本、韩国以及墨西哥等拉美及非洲各个国家。

此外，任何公民在政府办事时，如果文本材料或工作人员使用的是自己不熟悉的英语或法语时，都有获得自己熟知的法语或英语服务的权利。以至于现在在魁北克，如果不信奉天主教，就不能成为政府官员和公职人员。这样的宪政秩序，既履行了联邦对魁北克独立负有的政治义务，又事实上使魁北克独立障碍重重。此后，虽然英国议会仍然有权修改加拿大宪法，但是只有在加拿大的请求下议会才能行使这项权力。尽管联邦政府多次努力，争取使魁北克回到加拿大的宪法大家庭中，却始终未能如愿。

因为当时英王仍然是自治领的元首，掌握着加拿大的制宪权、修宪权、最高司法权、外交权等等。相信这个多民族的马赛克之国，将凭借这样富有弹性的宪政秩序和法治传统，继续着自己温和而坚韧的强国之路。早在19世纪中叶，耶林就对侵权责任进行了划分并提出了结果违法与行为违法理论。

违法不是基于填平损失的不法，违法不是掺杂着过错的行为违法，违法也不包括行政合理性的元素，违法仅仅是对于包含着一般注意义务在内的客观秩序的违反。事实上，自1995年《国家赔偿法》施行以来，由第2条中违法所引发的行政赔偿违法归责原则确实在实践中遭遇了诸多困难，亦受到学界众多争议。﹝[50]﹞ 尽管存在上述例外，但是毕竟并非所有的合法权益受损都能产生行政赔偿上的损害，要符合行政赔偿中的违法必须是违反了针对特定相对人的法律规范。换言之，法律责任是对于违反第一性义务而引起的第二性义务，﹝[25]﹞即违法是对于第一性义务的违反，而是否承担责任则是在此基础上的第二性义务。

﹝[18]﹞翁岳生教授则以权利保护为出发点，认为实施司法双轨制之国家，应采行第一次权利保护优先之原则，以避免行政法院与普通法院对同一事件见解分歧，防止第一次权利保护与第二次权利保护之步调不一致而使个人与国家均遭不利之弊病。林纪东教授从既判力的角度指出，行政法院判决后各关系机关不得就同一事件，为与判决不同之处置。

而本文的目的只是正本清源，将违法从沉重的桎梏中解放出来，直面我国国家赔偿理论所面临的困境。而在行政赔偿中，对于赔偿责任的认定则有其自身的判断标准，违法只是其中一项，违法行为必须要和损害结果、因果关系、主观过错等要素共同结合才能实现责任认定。﹝[12]﹞因此，我们有理由认为行政赔偿中的违法有必要和民法上的不法相区分。﹝[9]﹞3、分析与小结勿容置疑，无论是违法还是不法，都是与合法概念相对应的对行为的否定性评价。

三、行政赔偿中的违法是结果违法还是行为违法？学界对于违法判断标准的探讨始于民法中的侵权行为。[32][日]古崎慶長：《国家賠償法》，有斐閣1971年版，第134-135页。﹝[37]﹞﹝[38]﹞通过对上述分析可以认定，行政赔偿中的违法应为结果违法。当然，此处所言之不法其含义究竟是否与侵权法上不法类属于同一概念尚存争议。

在日本，对于其国家赔偿法属于民法特殊法这一观点虽并无争议，但是日本司法学界开始逐渐认识到不能因此就简单认定国家赔偿制度与民事侵权制度在某一概念上的等同。[8][日]国賠訴訟実務研究会編：《改定国家賠償訴訟の理論と実際》，三協法規2000年版，第60页。

[52]台湾大法官释字第469号中指出：惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同……公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量。[5][日]石橋一晁：《薬害と国の責任》，载全国公害弁護団連絡会議主編：《公害と国の責任》，日本評論社1982年版，第192页。

[36]前引4，余军文，第43-50页。﹝[52]﹞重申，将违法定位于对于职务义务的违反并没有跳脱客观法律秩序的范畴，职务义务本身就是凝结于某一行业内的普遍化和客观化的行为标准。[12]日本最高法院在在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.21）的判决中指出：在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。值得注意的是，虽然在总则中告别了违法归责原则，但是《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及违法的规定仍然比比皆是。蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，《行政法学研究》2008年第1期，第45-49页。依此学说，结果之发生系法规所容许者，即令行为本身系违反法规规定，均系合法。

反之如果依照法律规定行为时即使发生损害，该行为仍然可被认为是合法的。违法归责原则违法是法学研究的核心概念，是指行为客观上与法律要求相悖，也就是对法律义务或禁止命令的违反。

﹝[3]﹞鉴于此，本文将从四项设问入手，借鉴同为大陆法系的日本及台湾地区的相关理论，并由此深入剖析行政赔偿中的违法涵义，并在最后对我国《国家赔偿法》中的规定作出反思。﹝[14]﹞原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法。

[18]林纪东：《行政法》，三民书局1978年版，第540-541页。代表日本实务界通说的日本国家赔偿实务研究会明确指出应将二者相区分：日本《国家赔偿法》第1条确实是参照了日本《民法》第709条的规定制定，但是这里所言违法的内容显然不同于《民法》第709条的内容。

﹝[19]﹞2、观点二：行政赔偿中的违法不同于行政诉讼中的违法该观点认为，行政诉讼特别是撤销诉讼以否定已有的行政行为效力为目的，而行政诉讼的目的在于实现已有损害的公平分担，并不直接涉及行政行为的效力，因此，行政诉讼所认定的行政行为的违法，与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法，性质并不相同。﹝[8]﹞尽管台湾已将不法写入《国家赔偿法》，但是以翁岳生为代表的学者却认为法条中的不法实质上并不等同于民法的不法：侵权法上所称的不法是以阻却不法为目的，凡没有阻却不法的事由，而侵害他人权利者，即属不法。[1]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期，第35-45页。同时，由于经济发展所形成的食品添加剂、药品副作用、环境污染等公害已经成为不可回避的话题时，行政机关的职能应从传统意义上维护社会秩序这一纠纷解决的功能开始向预防公害产生等监管职能发生转变，行政机关所承担的职务义务的范畴也随之不断扩大。

参见韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期，第114-117页。[39]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第35页。

正如上文学者所言，在公法领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而这种代价基于保障公共利益的正义性而并不被认为是违法。﹝[33]﹞行政赔偿是否违法的判断不以行为本身所生之结果是否违法为必要，而是着重其行为有无价值。

但是此时，事实上行政诉讼与赔偿诉讼判断违法性所基于的事实前提就已经不同，诉讼结果的矛盾并非由标准不一致所致。但是对于公权力而言，公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯，而只要符合法律规定的要件和程序，这一侵犯就是被允许的。

[24]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第464页。职务义务种类繁多，不仅有来自法律、法规命令及机关内部组织性、行为指导性之行政规则或指令，亦可经由习惯法及行政法法理之解释以及因所从事行政的特殊性所产生的特别职务义务。[21]前引18，[日]宇賀克也书，第48页。二、行政赔偿中的违法是否等同于行政诉讼中的违法？国家赔偿法是重救济被害者之法律，而行政诉讼以追究行政行为之违法为首要目的。

﹝[23]﹞3、分析和小结笔者认为，要阐明行政赔偿与行政诉讼中违法的异同，首先必须澄清学界一个流传已久的误解：将行政行为效力的判定等同于行政法律责任的课予，即认为行政行为被撤销和被确认违法等都属于法律责任的承担方式。[22][日] 村重慶一：《国家賠償訴訟》，载《事務民事訴訟講座》第10卷，日本評論社1970年版，第327页。

3、广义说：职务义务广义说认为违法应是违背职务义务的行为，而职务义务的范畴显然远远大于法律所规定的义务。﹝[29]﹞而认为行政诉讼与行政赔偿中违法涵义不同的观点，其逻辑缺陷主要在于试图从功能角度对违法进行主观解读，也就是将是否承担责任的判断简化为对于是否违法的判断，从而使行政赔偿中的违法责任简单等同于行政行为的违法后果，缺乏对于违法性和有责性进行必要的区分。

﹝[41]﹞2、狭义说：法律基于现代法学的基本精神，将法律仅仅定位于成文法领域已经显然过窄，法律除正式的成文法源外，还应包括法律原则、判例、惯例等不成文法源。因此当权利或者法益遭受侵犯时并不能立即得出公权的行使存在违法这一结论。

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